Comentarios al Dictamen de la Ley de Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas

La iniciativa fue presentada por el Sen. Ricardo Monreal Ávila del Grupo Parlamentario de Morena el 11 de noviembre de 2020 y fue turnada originalmente a las Comisiones de Transparencia, Anticorrupción y Participación Ciudadana y Estudios Legislativos Segunda.

Posteriormente, en sesión de 22 de abril de 2021, fue rectificado su turno a las Comisiones Unidas de Radio, Televisión y Cinematografía y de Estudios Legislativos, Segunda.

La Iniciativa busca regular las prácticas comerciales que se llevan a cabo en el mercado de la publicidad, promover la transparencia en beneficio de anunciantes y consumidores finales, así como establecer las sanciones que ameritan el incumplimiento de las disposiciones en esta materia.

Como indica el Senador Monreal en la exposición de motivos de la iniciativa, el estudio del universo de los medios de comunicación exige una especialización creciente, por ello, consideramos necesario realizar un análisis más detallado de las propuestas en aras de que todos los actores involucrados obtengan los mejores beneficios y la legislación no se traduzca en una violación a derechos consagrados en nuestra Constitución.

Esfuerzo de autorregulación (Código de Ética)

AVE es una industria multidisciplinaria, donde convergen agencias de publicidad, mercadotecnia y comunicación de medios, creativas, de comunicación y RP; plataformas y medios; empresas de investigación y de consultoría; así como empresas de producción.

Uno de los propósitos de AVE es impulsar el poder de las marcas para agregar valor a la economía y las personas, por ello, buscamos realizar aportaciones de valor para fortalecer las prácticas que se llevan a cabo en el mercado de publicidad y los elementos que la integran, logrando beneficios directos para estos, agregando valor a la economía y a las personas.

Nuestro compromiso es mantener un constante trabajo por implementar mejores prácticas en nuestra interacción con el Congreso de la Unión. Por lo que nos interesa ser un aliado en la interlocución de las discusiones en torno a la iniciativa.

A continuación, presentamos comentarios puntales a diversas disposiciones del dictamen:

a) Sobre la violación al Reglamento del Senado

La iniciativa fue presentada el 11 de noviembre de 2020 y en esa misma fecha se turnó a las Comisiones de Anticorrupción, Transparencia y Participación Ciudadana, y Estudios Legislativos Segunda para dictaminación. En la sesión del 22 de abril de 2021, se rectificó el
turno para dictaminación a las Comisiones Unidas de Radio, Televisión y Cinematografía y de Estudios Legislativos, Segunda. Este cambio representa una franca violación a las disposiciones contenidas en el Reglamento del Senado de la República, toda vez que, el numeral 5 del artículo 181 de dicho Reglamento establece lo siguiente:

Artículo 181. …

5. Cuando algún senador considera procedente la rectificación o ampliación de un turno, lo solicita por escrito a más tardar en la siguiente sesión. La Mesa resuelve sobre la solicitud y se informa al Pleno.
De lo anterior, se desprende que la solicitud de rectificación únicamente puede realizarse en la sesión posterior a la que fue turnada. Por lo anterior, dicha rectificación debe considerarse improcedente por estar fuera del término señalado, ya que, si la iniciativa fue turnada el 11 de noviembre de 2020, el único momento para haber solicitado la rectificación fue durante la sesión de 18 de noviembre de 2020. En el caso que nos ocupa, la rectificación de turno se presenta 108 días hábiles después, por lo cual, en estricto Derecho, la Comisión de Radio, Televisión y Cinematografía debe declararse incompetente para dictaminar el proyecto de iniciativa en comento para evitar una violación directa a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la legislación del Congreso de la Unión, y de manera particular, el Reglamento del Senado.

b) Sobre el objeto de la Iniciativa Indica el artículo 1 de la Iniciativa que la propuesta atiende a los objetivos establecidos en el artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, teniendo por objeto “el promover la transparencia en el mercado de la publicidad, así como el combate a prácticas comerciales que constituyen una ventaja indebida a favor de personas determinadas en perjuicio de los anunciantes y, en última instancia, de los consumidores”.

Para el análisis de la afirmación del promovente, es importante señalar que el segundo párrafo del artículo 28 de nuestra Carta Magna, establece:

“Artículo 28. (…) En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los
consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social. (…)” (énfasis añadido)

De lo anterior, se desprende que no es propósito del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, promover la “transparencia” en las operaciones comerciales de las cuales depende el libre mercado, sino combatir aquellos actos que sean en perjuicio del público en general, como son las que constituyen prácticas monopólicas,
de concentración o control de precios o con lo que se evite la libre concurrencia o competencia.

Es importante enfatizar que la industria de la publicidad no es un bien o servicio de consumo necesario, como bien señala la iniciativa en su exposición de motivos “la complejidad del universo de los medios de comunicación y su transformación radical a raíz de la revolución digital, han hecho que dicho conocimiento exija una profesionalización y
especialización creciente, misma que difícilmente logra estar al alcance de los anunciantes por ser ajena a su quehacer esencial; alcanzarla al interior de la empresa del anunciante representaría en general un costo desproporcionado”. Siendo así, no se considera que, para
la promoción de esta iniciativa, se argumente que hay una ventaja indebida para personas o gremio determinado en perjuicio de anunciantes y/o consumidores.

Por otro lado, no queda claro bajo qué argumento se considera que existe un perjuicio hacia los consumidores, toda vez que la iniciativa busca regular prácticas comerciales que se llevan a cabo en el mercado de la publicidad, y en dichas prácticas los consumidores en ningún momento forman parte de la relación comercial y contractual entre las agencias y
los anunciantes.

De manera adicional, en la exposición de motivos se señala que la iniciativa se justifica en el artículo 7 constitucional, referente a la libertad de expresión, que a letra dice:

Artículo 7. Es inviolable la libertad de difundir opiniones, información e ideas, a través de cualquier medio. No se puede restringir este derecho por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares, de papel para periódicos, de frecuencias 4 radioeléctricas o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por
cualesquiera otros medios y tecnologías de la información y comunicación encaminados a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones.

Partiendo del hecho de que los acuerdos entre medios y agencias de medios de ninguna manera restringen la libertad de difundir opiniones, información e ideas, el objeto de la iniciativa es contrario a este derecho al establecer una sobrerregulación al libre ejercicio de esta garantía, que debe permitir la difusión de las ideas libremente como es en el caso de
la publicidad, siempre apegada al marco legal actual y con autoridades competentes en la materia, como es el caso de la Procuraduría Federal del Consumidor, en caso de que haya alguna afectación; y que incluso puede ejercer acciones entre personas físicas y morales en sus relaciones comerciales.

c) Sobre la aplicación de la Ley

El artículo 2 de la iniciativa señala que la propuesta de Ley será aplicable a “los actos, contratos, convenios, acuerdos o procedimientos, cualquiera que sea el nombre o denominación que se le dé, que celebren entre sí dos o más de los agentes económicos”.

La redacción propuesta implicaría que todo tipo de operaciones comerciales o actos de comercio que realicen las entidades identificadas en esta ley en materia de publicidad, puedan considerarse como transacciones indebidas, corruptas o sin transparencia, que deban ser restringidas, limitadas e incluso sancionadas por el legislador, aun cuando no
tengan ninguna relación directa con el objeto de la ley.

Aunado a lo anterior, la redacción del artículo contraviene la libertad contractual establecida en el artículo 78 del Código Comercio. Toda vez que dicha disposición refiere que las partes se obligan en la manera y términos que aparezca que quisieron obligarse.

Adicionalmente, podría ir en contra de lo establecido en el artículo 1796 del Código Civil Federal, el cual señala que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde el momento en que se perfeccionan obligan a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias.

Por último, el artículo 13 del Dictamen, establece que “las disposiciones son aplicables de manera independiente del lugar de establecimiento de la Agencia, si el Anunciante tiene residencia en México y el anuncio es difundido en el territorio nacional”.

Una de las cláusulas necesarias para la existencia de un contrato, son las cláusulas de jurisdicción, dichas cláusulas son aquellas por las que las partes atribuyen competencia para conocer y sustanciar las posibles controversias que surjan entre ellas a un juez o tribunal
determinado.

De mantener la redacción propuesta, atenta contra el principio de libertad contractual y la voluntad de las partes, toda vez que las partes tienen la libertad de acordar y establecer la jurisdicción que ellos decidan.

Obligar a la observancia de una legislación en actos que son completamente lícitos, aún en contra de lo acordado por las partes en el contrato
respectivo, implica que todas las transacciones de este tipo deben considerarse como indebidas, poco transparentes e incluso como actos de corrupción en sí mismos.

d) Sobre la prohibición de que las agencias puedan adquirir espacios publicitarios por cuenta propia

Esta restricción puede atentar contra la libertad de comercio que garantiza la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, al regularse, limitarse, restringirse y condicionar actos de comercio que, siendo lícitos, no causan afectación alguna en términos del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Lo anterior, además puede traducirse en una violación al Derecho Humano a la Igualdad Jurídica contenido en nuestra Constitución, toda vez que busca prohibir y limitar actividades a sujetos específicos de actos
lícitos sin una justificación válida.

Al respecto, la Jurisprudencia 1a./J. 126/2017 (10a.) “DERECHO HUMANO A LA IGUALDAD JURÍDICA. DIFERENCIAS ENTRE SUS MODALIDADES CONCEPTUALES.”1 Sustentada por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, sobre la Igualdad formal o de derecho, establece lo siguiente:

“(…) es una protección contra distinciones o tratos arbitrarios y se compone a su vez de la igualdad ante la ley, como uniformidad en la aplicación de la norma jurídica por parte de todas las autoridades, e igualdad en la norma jurídica, que va dirigida a la autoridad materialmente legislativa y que consiste en el control del contenido de las normas a fin de evitar diferenciaciones legislativas sin justificación constitucional o violatorias del principio de proporcionalidad en sentido amplio. Las violaciones a esta faceta del principio de igualdad jurídica dan lugar a actos discriminatorios directos, cuando la distinción en la aplicación o en la norma obedece explícitamente a un factor prohibido o no justificado constitucionalmente, o a actos discriminatorios indirectos, que se dan cuando la aplicación
de la norma o su contenido es aparentemente neutra, pero el efecto o su resultado conlleva a una diferenciación o exclusión desproporcionada de cierto grupo social, sin que exista una justificación objetiva para ello. (…)” (Énfasis añadido)

De lo anterior, se desprende que la protección al derecho a la igualdad en la aplicación de las normas jurídicas ordena que las autoridades materialmente legislativas deben evitar que el contenido de las normas establezca diferenciaciones legislativas sin justificación constitucional. Al establecer dichas diferenciaciones, se presenta una violación al derecho,
dando lugar a actos discriminatorios. Como señalamos líneas arriba, establecer la prohibición expresa para sujetos específicos de actos lícitos entra completamente en la violación a este derecho.
Es un hecho que esta práctica no es ilícita, ni atenta contra prácticas de mercado que establece la Constitución; responde a los actos propios de los agentes que realizan actividades como intermediarios en las relaciones comerciales, no solo en la industria de la publicidad; ocurre también y lo vemos en la industria del turismo y automotriz, por mecionar algunas.

Adicionalmente, debe de ser voluntad del Anunciante (como Mandante) y de la Agencia (como Mandatario) celebrar un contrato de Mandato, sin que lo exija la ley, lo anterior, derivado de las obligaciones que establece el Código Civil. En tales casos, ambas partes deberán de cumplir con las obligaciones establecidas en el mandato y las que señala la Ley.

Asimismo, en caso de tratarse de un acto de comercio, en lugar del concepto de Mandato, se deberá señalar como contrato de “Comisión”. En caso de que no sea voluntad de las partes celebrar un contrato de Mandato, pero sí lo
es celebrar un contrato de prestación de servicios, cada una de las partes será libre de obligarse en la manera y términos en que aparezca que quiso obligarse, aún cuando las condiciones o circunstancias cambien de manera que su cumplimiento origine una desproporción excesivamente onerosa para una de las partes. De otra forma, estaríamos ante una violación al derecho de libertad contractual del que gozan todas las personas.

e) Sobre las condiciones de la contratación
El artículo 5 establece las condiciones a través de las cuales se podrán realizar los contratos de mandato entre las Agencias y los Anunciantes. Derivado de la definición establecida en el artículo 3 en su fracción I, consideramos importante resaltar la actividad que desarrollan
las agencias, así como las actividades de creación, diseño, planificación y ejecución de campañas publicitarias a través de los medios para que las empresas anunciantes puedan impulsar la venta de sus bienes, productos y/o servicios y con esto obtener mayores consumidores. Las agencias planifican, realizan comunicaciones en masa y proveen de su talento para el desarrollo de ventas por medio del marketing y relaciones públicas por lo que este tipo de remuneraciones económicas deben ser consideradas dentro de la Ley ya que forman parte de su labor y, por consecuente, de su ingreso pues su labor consiste en adquirir las herramientas necesarias a fin de cumplir con las necesidades de las empresas anunciantes por medio de las relaciones públicas y marketing.

Por otro lado, las figuras legales de descuento, bonificaciones o cualquier otra denominación que se utilice para identificárseles, no constituyen tampoco actos o actividades de carácter ilícito o de corrupción. Los actos de comercio relacionados con comisiones, pagos por mediación, intermediación, etc., son figuras legales que se encuentran previstas y reguladas por nuestra legislación mercantil y fiscal, con sus
implicaciones impositivas y que por lo tanto están permitidas.

Sobre el señalamiento referente a las empresas anunciantes, es importante destacar que la razón por la que las empresas anunciantes contratan a las agencias es que éstas puedan monitorear y dar seguimiento al desarrollo y control sobre las actividades encomendada por las empresas anunciantes, por lo tanto, surge de una relación comercial donde el servicio se encuentra establecido en el contrato.

Ahora bien, las agencias deben de contar con un vínculo entre el anunciante y diferentes medios ya que esa es una de sus principales funciones en relaciones públicas; por lo anterior, las agencias también pueden brindar un servicio a los medios siempre y cuando estos servicios no afecten a las empresas anunciantes de conformidad con el contrato de
mandato celebrado.

Incluso, en la redacción de la propuesta se puede interpretar la prohibición a las agencias, empresas anunciantes y medios, ya que en las relaciones entre particulares se podría presentar desigualdad en el ámbito de las relaciones laborales y la libertad de que las agencias puedan dedicarse a su profesión de conformidad con el artículo 5 de laConstitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Esta prohibición solo sería aplicable siempre y cuando exista un conflicto de intereses por parte de la “Agencia”, pero mientras la relación entre la “Agencia” y los “Medios” no llegara a afectar el negocio que le fue
encomendado por el Mandante, la “Agencia” estaría en todo su derecho de celebrar cualquier otro contrato con los “Medios.

f) Sobre la obligación del Medio de enviar la factura por concepto de la venta de los Espacios Publicitarios directamente al Anunciante

La celebración de un contrato de mandato entre Agencia y Anunciante le confiere a la Agencia la posibilidad de actuar por orden del Anunciante para llevar a cabo las actividades necesarias que requiera la prestación de servicios. Lo previamente comentado, implica que el Anunciante (en caso de requerirlo) pueda contar con la información que proporcione
soporte y dé referencia a la forma en la que se dará difusión a su bien, producto y/o servicio a publicitar, es así que los medios así como las agencias encargadas de generar estos espacios conocen los elementos y herramientas que apoyen al cumplimiento del objetivo del Anunciante, por lo cual, las agencias comparten la información al Anunciante en relación
con la periodicidad de la difusión, lugares así como los espacios publicitarios y precios unitarios del Medio a la Agencia.

Aunado a lo anterior, en pro de fortalecer los procesos de trasparencia, los Anunciantes, conforme a los contratos que se celebran, tienen la facultad para practicar en cualquier momento y aún terminada la vigencia de los contratos, auditorias, inspecciones y actividades de vigilancia, a efecto de verificar las condiciones de contratación, la correcta prestación de los servicios y que los precios a los cuales se contratan los servicios y los
medios son bajo las mejores condiciones de mercado, por lo que no es necesario establecerlo en una legislación diferente a lo que ya se encuentra vigente en la materia.

g) Sobre la transmisión de la información contenida en el artículo 7
En este caso, la propuesta de redacción del artículo 7, atenta contra diversas acciones desarrolladas por las empresas a lo largo de años, en temas de confidencialidad, de secreto industrial, de procesos, métodos de trabajo, procedimientos, know-how, etc.

Lo anterior, genera una ventaja ante los agentes competidores, con lo que se ha buscado eficientar los servicios y en consecuencia sus precios ante el anunciante y público en general. Es por ello que lo que señala el numeral referido respecto de la información, no debiera ser susceptible de divulgación. La única forma en que estas actividades pudieran ser
consideradas sería a través del acuerdo de las partes y deben ser establecidas en los contratos respectivos.

h) Sobre la obligación de informar por escrito al Anunciante de las relaciones financieras de la Agencia

Las relaciones financieras son consideradas información confidencial, y sólo mediante una resolución jurisdiccional se puede tener acceso, por autoridades determinadas y competentes. En caso de que fuera necesario requerir información por parte de los particulares, estos tienen el derecho de conocer la información correspondiente y solicitada a fin de disipar sus dudas, así ́ como para decidir si contratan o no los servicios de las Agencias, ahora bien, debe considerarse que ese tipo de información puede ser solicitada y obtenida sólo si la autoridad competente es quien la solicita.

Al no establecer el alcance del concepto de “relaciones financieras” ello podría atentar contra temas de confidencialidad y secreto industrial de los agentes comerciales.

i) Sobre las sanciones

El artículo 10 establece las sanciones a los que serán acreedores las Agencias y Medios, mientras que el artículo 12 dispone que las sanciones administrativas podrán ser aplicadas sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan Sancionar actividad o acto jurídico mercantil, por su mera realización, sin que se demuestre efectivamente su ilegalidad o perjuicio probado a los anunciantes o al público en general, ocasionaría violaciones a diversas disposiciones previstas (señaladas a lo largo del documento) de la Constitución Política y la Ley Federal de Competencia Económica.

Estas sanciones, multas o incluso otras consecuencias, podrían ser aceptables, cuando efectivamente se demuestre un perjuicio y este sea ejercido por querella de la parte afectada, no de oficio como se propone. Implica, como se ha mencionado, criminalizar actos de comercio que responden a una práctica comercial propia de diversas industrias,
no exclusiva de las agencias de publicidad y en donde al final, precisamente se busca que los anunciantes sean los beneficiarios del servicio.

j) Sobre la facultad de la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE) para procesar y sustanciar las denuncias

Es importante enfatizar que las contrataciones en materia de publicidad son actos entre particulares en ejercicio de su libertad contractual. De conformidad con el artículo 12 de la ley Federal de Competencia Económica, entre las atribuciones de la COFECE se encuentran:

Artículo 12. La Comisión tendrá las siguientes atribuciones:
I. Garantizar la libre concurrencia y competencia económica; prevenir, investigar y combatir los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los mercados. (….) (Énfasis añadido)

Como hemos indicado, las prácticas en materia de publicidad no representan actos ilegales, por lo tanto, no podemos considerar la contratación de las “Agencias” como actividad monopólica o que otorgue una ventaja exclusiva indebida en perjuicio del público en general, ya que es un acto entre particulares en ejercicio de su libertad de contractual.

Una autoridad como lo es la COFECE no debería de intervenir en este tipo de relaciones contractuales, toda vez que el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y obligaciones de las partes (anunciantes y agencias) estará dispuesto en los ordenamientos jurídicos en materia civil y/o penal en su caso.

En caso de que estuviésemos ante actos de comercio prohibidos, ilícitos u otras menciones como se señala en la exposición de motivos, la COFECE, podría ya estar actuando por denuncias recibidas o facultades propias, sin embargo, no se visualiza al no ser el caso. Lo ejemplos que se citan como justificación en el tema puede pensarse que son casos aislados
que en su momento debieron o debieran sancionarse, de acuerdo con la normatividad vigente en la materia.

k) Sobre la competencia de la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO)

La autoridad competente para resolver las posibles controversias que pudieran suscitarse entre las agencias y los medios es la PROFECO, toda vez que atiende al objeto de la Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPC), de conformidad con el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley es el siguiente:

“Artículo 1. …
El objeto de esta ley es promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la equidad, certeza y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores. (…) “(Énfasis añadido)

Además, uno de los principios de las relaciones entre proveedores y consumidores igualmente enunciado en la fracción IX del artículo 1 y que es regulado por la PROFECO es el siguiente:

“Artículo 1.

… IX. El respeto a los derechos y obligaciones derivados de las relaciones de consumo y las medidas que garanticen su efectividad y cumplimiento.
(…) “(Énfasis añadido)

Por su parte el artículo 20 establece lo siguiente:

“Artículo 20.- La Procuraduría Federal del Consumidor es un organismo descentralizado de servicio social con personalidad jurídica y patrimonio propio. Tiene funciones de autoridad administrativa y está encargada de promover y proteger los derechos e intereses del consumidor y procurar la equidad y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores
y consumidores. (…)” (Énfasis añadido)

De lo anterior, se desprende que la PROFECO es la autoridad facultada para procurar la equidad y seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores y consumidores, garantizando su efectividad y cumplimiento, las cuales, deben realizarse respetando los derechos y obligaciones derivadas de las propias relaciones de consumo.

Como hemos insistido, las prácticas en materia de publicidad no representan actos ilegales, son actos entre particulares en ejercicio de su libertad de contractual, regidas por un marco jurídico perfectamente identificable.

Por último, dentro de la propia LFPC, se encuentra establecido el Capítulo III, denominado “De la información y publicidad”. Por lo tanto, toda vez que la PROFECO es la autoridad garante de relaciones comerciales entre agentes y que existe dentro de la ley de la materia un capítulo específico donde se regula la publicidad, la autoridad competente para conocer de las relaciones entre agentes económicos en materia de publicidad debe ser la
propia PROFECO. En este sentido, se presentaría una duplicidad de leyes aplicables a los mismos actos con la regulación motivo de la iniciativa.

l) Conclusiones

En consecuencia, consideramos que la propuesta prejuzga actividades económicas que se desarrollan dentro de la legalidad y que se encuentran reguladas plenamente en distintos ordenamientos, incluso que en caso de que existieran algunas de las prácticas que sugiere
el promovente, el marco legal vigente considera las sanciones respectivas en los distintos ámbitos jurisdiccionales, así como la participación de la PROFECO y la COFECE en las áreas relativas al interés de acuerdo con sus atribuciones.

Por ello es de nuestro mayor interés compartir estas consideraciones con la disposición a dialogar respecto a las prácticas habituales del sector, promoviendo desde nuestra Asociación el comportamiento legal y ético, a través su cumplimiento y la autorregulación que atienda a mejores prácticas internacionales.Por ello es de nuestro mayor interés compartir estas consideraciones con la disposición a dialogar respecto a las prácticas habituales del sector, promoviendo desde nuestra Asociación el comportamiento legal y ético, a través su cumplimiento y la autorregulación que atienda a mejores prácticas internacionales.